АВЕНЮ


маркированный список Новости
маркированный список Законодательство о недвижимости
маркированный список Образцы перечни документов
маркированный список Справочная информация
маркированный список Электронная библиотека
      
маркированный список Регистрация прав собственности, регистрация сделок
маркированный список Кадастровый учет
маркированный список "Юридическая чистота сделки"
маркированный список "Риэлтерские технологии"
маркированный список Приватизация
маркированный список Наследование недвижимого имущества
маркированный список Сделка купли-продажи недвижимости
маркированный список Дарение недвижимости
маркированный список Ипотека недвижимости
маркированный список Мена недвижимости
маркированный список Аренда недвижимости
маркированный список Исковая давность
маркированный список Задаток в сделках с недвижимостью
маркированный список Представительство и доверенность в сделках с недвижимостью
маркированный список Перепланировка квартиры
маркированный список Самоволка (самовольная постройка)
маркированный список Брачный договор. Совместная собственность супругов. Раздел имущества.
маркированный список Нотариат
маркированный список Кадастровая оценка объектов недвижимости
маркированный список О мошенничестве
маркированный список Судебная практика
маркированный список Дачный вопрос
маркированный список Управление многоквартирным домом

маркированный список Как направить материнский капитал на покупку квартиры? (Правила)
маркированный список Жилье для молодой семьи (памятка по федеральным программам)
маркированный список Имущественный вычет. Совет Как получить "подарок" от государства
маркированный список О государственной поддержке застройщиков, осуществляющих строительство индивидуальных жилых домов в сельских поселениях Новосибирской области
маркированный список Налог при продаже недвижимости
маркированный список "Советы покупателям жилья" от Управления Федеральной регистрационной службы по Новосибирской области.
маркированный список Оформляем гараж в собственность

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН О ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ПРАВ

Регистрация права собственности

Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

AV- Блог                AV- Tweet                 О проекте....


Последние новости сайта
2016-12-02    Федеральный закон от 30.11.2016 N 402-ФЗ О внесении изменения в статью 333.35 части второй Налогового кодекса Российской Федерации
C 1 января 2017 года Размеры государственной пошлины, установленные настоящей главой за совершение юридически значимых действий в отношении физических лиц, применяются с учетом коэффициента 0,7 в случае подачи заявления о совершении указанных юридически значимых действий и уплаты соответствующей государственной пошлины с использованием единого портала государственных и муниципальных услуг, региональных порталов государственных и муниципальных услуг и иных порталов, интегрированных с единой системой идентификации и аутентификации."

Все новости


О Б Ъ Я В Л Е Н И Я
Купи-продай и аренда на сайте


ДОГОВОРЫ КУПЛИ-ПРОДАЖИ НЕДВИЖИМОСТИ ПРИ УЧАСТИИ РИЭЛТОРСКИХ ФИРМ И ПРОБЛЕМА ЗАДАТКА . Жилищное правоавеню,av-ue.ru

Главная "Авеню" >> раздел "СамСебеРиэлтор"
                           >> "Риэлтерские технологии"

                           >> Образцы документов

 

ДОГОВОРЫ КУПЛИ-ПРОДАЖИ НЕДВИЖИМОСТИ ПРИ УЧАСТИИ РИЭЛТОРСКИХ ФИРМ И ПРОБЛЕМА ЗАДАТКА

Приобретая недвижимость в собственность путем заключения сделок купли-продажи, субъекты гражданского права (и прежде всего граждане при заключении сделок купли-продажи жилых помещений) в большинстве случаев обращаются за помощью в риелторские фирмы или к отдельным риелторам, имеющим статус индивидуального предпринимателя, которые, будучи профессионалами, действительно могут оказать квалифицированную помощь: покупателю - в подборе искомой недвижимости, продавцу - в подборе покупателя и обеим сторонам сделки - в подготовке документов и совершении сделки.

Очевидно, что каждая риелторская фирма (риелтор) заинтересована в стабильности отношений, возникающих с клиентом, и добивается этого различными способами, в том числе путем использования тех или иных предусмотренных в ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств. Эти попытки, как правило, мало согласуются с законом, и в случаях, когда споры с клиентами впоследствии переносятся в суд, фирмы терпят убытки.

"Нет более "темной" сферы для риелтора, чем способы обеспечения исполнения обязательств, - в этом убедится любой юрист, ознакомившись с практикой агентств недвижимости, - справедливо отмечает Р. Егоров. - Чего только не встретишь в договорах: задаток называют залогом, деньги принимаются агентствами "на хранение" с правом выплаты из них расходов, задаток обязуются вернуть в десятикратном размере и т.п." <1>.

--------------------------------
<1> Егоров Р. Правовое обеспечение деятельности агентств недвижимости (Заметки практикующего юриста) // Правовые проблемы сделок с жильем: Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2002. N 9. С. 22.

В текст типового договора, заключаемого фирмой с потенциальным покупателем (дома, квартиры, нежилого здания, помещения), нередко включается обязанность покупателя "оплатить продавцу выбранный с помощью фирмы объект и в качестве гарантии своих намерений произвести предоплату этого объекта фирме путем дачи задатка в размере десяти (пятнадцати, двадцати и т.п.) тысяч рублей". При этом в договоре подчеркивается, что "при окончательном расчете сумма предоплаты входит в стоимость покупаемого объекта".

Если клиент (покупатель) впоследствии отказывается от всех предложенных фирмой на выбор вариантов (т.е. фактически расторгает договор с фирмой в одностороннем порядке без исполнения), фирма нередко отказывается возвратить ему эту уплаченную при заключении договора сумму со ссылкой на то, что неисправная сторона, давшая задаток, не имеет права требовать его возврата в соответствии с п. 2 ст. 381 ГК. В таких случаях клиент фирмы либо мирится с этим, либо (чаще) обращается с иском в суд, требуя от фирмы вернуть уплаченную им сумму в счет исполнения по несостоявшемуся договору купли-продажи недвижимого имущества.

Анализ судебной практики показывает, что позиция судов по этой категории споров неоднозначна <2>. Иногда суды отказывают в иске, руководствуясь ст. 381 ГК, чаще - признают убедительными доводы истца о том, что фирма не смогла предложить ему устраивающий его вариант, и удовлетворяют иск, а в некоторых случаях - удовлетворяют иск частично, обосновывая это тем, что задаток - это вид неустойки и потому к нему применима ст. 333 ГК об уменьшении размера теряемого неисправным истцом задатка в связи с его явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

--------------------------------
<2> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 марта 2004 г. N А56-19741/03; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21 января 2004 г. N Ф04/297-2312/А45-2004; Постановление ФАС Поволжского округа от 1 июля 2004 г. N А55-13983/03-14; Постановление Президиума ВАС РФ от 9 февраля 1999 г. N 2733/98 // СПС "КонсультантПлюс". См. также: Нестерчук Ю. Задаток в риелторской деятельности // ЭЖ-Юрист. 2006. Апрель. N 15. С. 2.

Думается, что во всех трех приведенных вариантах судебных решений дается неверная квалификация истребуемой по иску суммы как задатка. Наименование этой суммы задатком в договоре клиента с фирмой на оказание риелторских услуг не означает, что эта сумма - действительно задаток, а лишь свидетельствует о юридических неточностях, допущенных в тексте договора.

Легальное понятие задатка в императивной форме содержится в ст. 380 ГК и раскрывается через указание на его денежное выражение и функции <3>. Задаток - это (1) денежная сумма, передаваемая одной стороной соглашения другой (2) в счет причитающихся с нее платежей по иному, основному обязательству (3) в доказательство заключения договора и (4) в обеспечение его исполнения. Таким образом, соглашение о задатке всегда предполагает и обеспечивает какое-то иное, имущественное (денежное хотя бы для одной из сторон) обязательственное правоотношение и выдача задатка всегда является частичным исполнением этого, уже возникшего из договора (сделки) и существующего обязательства <4>. В некоторых случаях, если в качестве существенного условия заключаемого договора предусмотрена уплата задатка одним из контрагентов уже в момент заключения основного договора, договор будет считаться заключенным только после уплаты задатка <5>. Императивность нормы п. 1 ст. 380 ГК исключает ее распространительное толкование в действующей редакции.

--------------------------------
<3> По справедливому замечанию Н.Ю. Рассказовой, "задаток являет собой любопытный пример соединения простоты формы с богатством содержания" (см.: Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд. М.: Проспект, 2006. С. 739).

<4> В литературе выделяются и иные функции задатка: компенсационная (см.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Теис, 1996. С. 535); восстановительная (см.: Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 289); штрафная (см.: Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. Свердловск, 1980. С. 78).

Примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<5> Подробнее об этом см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 486 и сл.; Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 3 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 80.

Не представляются убедительными и встречающиеся в судебной практике ссылки риелторов на легитимность задатка, обеспечивающего исполнение их договоров с клиентами, путем обоснования возможности присутствия одних функций задатка в данных договорах, а других - в будущем договоре купли-продажи недвижимости. В литературе уже справедливо отмечалась недопустимость разрыва функциональных элементов задатка на разные договоры <6>: стилистический анализ текста нормы ст. 380 ГК однозначно свидетельствует о том, что все три функции задатка могут обеспечивать одновременно лишь один договор; иными словами, один и тот же задаток может обеспечивать исполнение лишь одного договора.

--------------------------------
<6> См.: Нестерчук Ю. Указ. соч. С. 2.

Договор, заключаемый потенциальным покупателем (клиентом) с риелторской фирмой, - это договор об оказании посреднических услуг. Задаток же, согласно условиям этого договора, уплачивается клиентом в обеспечение заключения в будущем и частичной оплаты будущего договора купли-продажи недвижимости, который будет заключаться клиентом фирмы в качестве покупателя непосредственно с собственником недвижимости - продавцом. Очевидно, что невозможно задатком, выплачиваемым в счет частичной оплаты по одному договору (купли-продажи недвижимости), заключение которого между продавцом и покупателем предполагается в будущем, обеспечивать исполнение иного договора (об оказании услуг), заключаемого между риелтором и клиентом. Соответственно, соглашение о задатке с одним субъектным составом (риелтор - клиент) не может обеспечивать обязательство с другим субъектным составом (продавец - покупатель).

Столь же очевидно, наконец, и то, что до заключения договора купли-продажи не может быть и задатка, ибо одной из обязательных функций последнего согласно ст. 380 ГК является подтверждение (доказательство) заключения договора. До заключения договора (в данном случае купли-продажи) нет обязанности покупателя уплатить продавцу покупную цену, и по этой причине уплаченная клиентом фирме сумма тоже не может именоваться задатком, поскольку другой обязательной функцией задатка по ст. 380 ГК является частичное исполнение уже возникшей из договора обязанности по уплате денег. Денежная сумма выдается клиентом фирме до заключения договора купли-продажи, поэтому эта сумма не может иметь и третьей обязательной функции задатка - обеспечительной, ибо акцессорное обязательство, которое возникает при даче задатка, невозможно при отсутствии основного обязательства.

Изложенное свидетельствует о том, что сумма в несколько тысяч рублей, уплачиваемая клиентом фирме при заключении с ней договора на оказание риелторских услуг, не может квалифицироваться как задаток в счет несостоявшегося договора купли-продажи недвижимого имущества. Следовательно, судам следует квалифицировать эту сумму как неосновательное обогащение фирмы за счет клиента и удовлетворять иск последнего о возврате этой суммы по правилам гл. 60 ГК во всех случаях, т.е. независимо от причин, по которым сделка купли-продажи не состоялась.

В договоре фирмы с клиентом на оказание риелторских услуг должна указываться цена именно этого договора - стоимость оказываемых услуг, и, как уже было отмечено выше, именно эту сумму фирма вправе истребовать от покупателя, если она не была уплачена заранее, уже в момент заключения договора, причем за минусом того, что фирме удалось сберечь в случае расторжения договора с клиентом, т.е. оплате подлежат расходы, фактически понесенные ею до получения извещения о расторжении договора клиентом (ст. 782 ГК, а для граждан - и ст. 32 Закона РФ "О защите прав потребителей" <7>).

--------------------------------
<7> Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 (в ред. Федерального закона от 9 января 1996 г. N 2-ФЗ, с изм., внесенными Федеральными законами от 17 декабря 1999 г. N 212-ФЗ, от 30 декабря 2001 г. N 196-ФЗ, от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ, от 2 ноября 2004 г. N 127-ФЗ, от 21 декабря 2004 г. N 171-ФЗ, от 27 июля 2006 г. N 140-ФЗ, от 16 декабря 2006 г. N 160-ФЗ, от 25 ноября 2006 г. N 193-ФЗ).

До сих пор речь шла о судебных спорах, по которым истец (клиент фирмы) требует вернуть уплаченную фирме сумму, неверно квалифицированную в договоре на оказание риелторских услуг в качестве задатка, причем в ситуации, когда истец сам отказался от исполнения договора. Такой иск, как было обосновано выше, во всех случаях подлежит удовлетворению. В то же время судам приходится рассматривать и иски клиентов, настаивающих на том, что переданная ими фирме сумма, названная в договоре задатком, именно таковым и является. Это происходит в тех случаях, когда фирма не выполняет своей обязанности по подбору устраивающего клиента варианта сделки в установленный договором срок и клиент обращается в суд с иском к фирме, требуя вернуть данный ей "задаток" в двойном размере в соответствии с п. 2 ст. 381 ГК. И в этих случаях, по изложенным выше соображениям, данная сумма не является задатком, и поэтому судам следует отказывать в иске о взыскании такой суммы в двойном размере, ограничиваясь взысканием с ответчика в пользу истца этой суммы в одинарном размере.

Не исключена в данной ситуации и возможность удовлетворения исковых требований клиента о возмещении фирмой убытков, понесенных истцом вследствие неисполнения обязательств риелторской фирмой, в том числе в виде упущенной выгоды (например, при доказанности истцом того факта, что стоимость аналогичного жилья возросла за время просрочки исполнения договора фирмой), а также требований клиента-гражданина (если фирма не докажет отсутствия своей вины) о денежной компенсации морального вреда в соответствии со ст. 15 Закона РФ "О защите прав потребителей".

Таким образом, исполнение договора на оказание посреднических услуг при купле-продаже недвижимого имущества, заключаемого между клиентом и риелторской фирмой, никак не может быть обеспечено дачей задатка клиентом фирме в счет оплаты и обеспечения исполнения иного, еще не заключенного (не существующего) договора купли-продажи недвижимости, который будет заключаться уже не с фирмой, а между клиентом как покупателем и продавцом этой недвижимости, причем при условии, что они пожелают заключить этот договор.

На практике распространены и иные, искусственно "втискиваемые" в правовые рамки способы "удержания" клиента риелторскими фирмами. Так, широко известна практика риелторских фирм, заключающих с обратившимися к ним клиентами (потенциальными продавцами) так называемые эксклюзивные договоры на продажу недвижимости (чаще всего речь идет о квартирах и жилых домах). В соответствии с условиями этого договора фирма отбирает у клиента подлинники правоустанавливающих документов на недвижимое имущество, обязывает его не заключать договор его продажи помимо фирмы и, более того, практически обязывает клиента продать это имущество на условиях, указанных в договоре, заключаемом с фирмой, и тому покупателю, которого найдет фирма.

Если в риелторскую фирму обращается будущий покупатель, с ним тоже нередко заключается договор, обязывающий его купить недвижимость у продавца, которого найдет фирма, и запрещающий покупателю действовать самостоятельно.

Такого рода договоры, нередко навязываемые клиентам риелторами, в принципе противозаконны. Никто не может принудить собственника продать дом, квартиру или другое недвижимое имущество на "чужих" (в частности, фирмы) условиях, никто не может диктовать ни продавцу, ни покупателю выбор партнера по сделке, покупную цену и другие условия договора. В соответствии со сформулированным в ст. 421 ГК принципом свободы гражданско-правового договора стороны такового свободны в своем решении заключать или не заключать договор, с кем заключать и на каких условиях.

С риелторской фирмой возможно заключение только договора на возмездное оказание посреднических и иных услуг (по оформлению документов, необходимых для совершения сделки, по подбору требуемого недвижимого имущества и партнера по сделке, сопровождению сделки и др.). Именно за это платит клиент. Но он остается совершенно свободным в решении вопроса о заключении или незаключении договора, который может заключить только сам клиент (или надлежаще уполномоченный им представитель). После нахождения приемлемого варианта уже только сами собственник и покупатель решают каждый для себя, заключать договор или не заключать и на каких условиях.

Передача риелторской фирме правоустанавливающих документов на недвижимое имущество не может быть обязанностью клиента - собственника этого имущества. С согласия клиента (и только с его согласия) такие документы могут быть переданы фирме на хранение, что отражается в договоре на оказание услуг или в отдельном договоре хранения документов, и должны быть возвращены клиенту немедленно по первому его требованию. В случае отказа фирмы от немедленного возврата документов собственник может истребовать их в судебном порядке и одновременно взыскать с фирмы возникшие у него в связи с этим убытки, в том числе упущенную выгоду, а клиент-гражданин <8> - также потребовать и денежной компенсации морального вреда, поскольку данный договор об оказании услуг гражданину (потребителю) фирмой полностью подпадает под действие ст. 15 Закона РФ "О защите прав потребителей".

--------------------------------
<8> Здесь и далее имеются в виду граждане - клиенты риелторских фирм, выступающие в качестве потребителей, т.е. заключающие договоры купли-продажи недвижимости для личных, семейных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. При заключении гражданами договоров в рамках предпринимательской деятельности действие Закона РФ "О защите прав потребителей" на них не распространяется (см. преамбулу этого Закона).

Клиент (покупатель или продавец) в любое время без объяснения причин может отказаться от исполнения заключенного с риелторской фирмой договора об оказании услуг (как и от заключения договора купли-продажи недвижимости) - в полном соответствии с п. 1 ст. 782 ГК и (для граждан) также ст. 32 Закона РФ "О защите прав потребителей". Интересы риелторской фирмы на этот случай могут быть гарантированы включением в договор об оказании услуг стоимости отдельных услуг, оказываемых фирмой, в том числе и услуг по подбору жилого помещения или иной недвижимости, партнера по сделке, и эти услуги, будучи оказанными, подлежат оплате клиентом даже при условии отказа его от совершения сделки купли-продажи этого имущества.

Правило п. 1 ст. 782 ГК, обязывающее заказчика при отказе от исполнения договора по оказанию услуг оплатить исполнителю фактически понесенные расходы, конкретизируется применительно к заказчикам-гражданам (клиентам фирмы) в ст. 32 Закона РФ "О защите прав потребителей", в силу которой "потребитель вправе расторгнуть договор о выполнении работы (оказании услуги) в любое время, уплатив исполнителю часть цены пропорционально части выполненной работы (оказанной услуги) до получения извещения о расторжении указанного договора и возместив исполнителю расходы, произведенные им до этого момента в целях исполнения договора, если они не входят в указанную часть цены работы (услуги)". При этом договор, заключаемый клиентом с фирмой, может содержать условие о внесении аванса или о предварительной частичной или полной оплате услуг фирмы.

В литературе есть мнение о том, что смысловым аналогом "эксклюзивного" договора с собственником продаваемой квартиры, гарантирующим риелторские фирмы от неоплачиваемой потери рабочего времени в случае, когда собственник квартиры в последний момент откажется от совершения сделки купли-продажи, может служить предварительный договор, конструкция которого в общем виде предусмотрена в ст. 429 ГК. При этом указывается, что по такому договору стороны (собственник квартиры и риелторская фирма) могут обязываться заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором <9>.

--------------------------------
<9> См.: Кичихин А.Н., Марткович Н.А., Щербакова Н.А. Жилищные права. Пользование и собственность. М., 1997. С. 241.

Представляется, однако, что конструкция предварительного договора купли-продажи жилья в данном случае (в отношениях риелтор - клиент) не применима по причине несовпадения субъектного состава предварительного и основного договоров купли-продажи жилого помещения. Предварительный договор может быть заключен, но только между продавцом и покупателем как будущими сторонами основного договора. Для заключения такого договора достаточно простой письменной формы государственная регистрация не производится, поскольку данный договор непосредственно не направлен на переход права собственности на жилое помещение на покупателя, а лишь обязывает стороны совершить сделку продажи этого помещения в будущем.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Однако все изложенные правила в данном случае относятся к предварительному договору между продавцом и покупателем, но не с риелторской структурой.

На практике нередко возникает и вопрос о том, возможно ли обеспечение задатком исполнения предварительного договора о последующей продаже недвижимого имущества, заключаемого по правилам ст. 429 ГК лично потенциальными продавцом и покупателем (безотносительно к тому, заключается ли договор при содействии риелторской фирмы или без такового).

В юридической литературе высказаны полярные взгляды по этому вопросу. Согласно одной точке зрения, обеспечение задатком предварительного договора вполне допустимо. Так, отмечая, что в ст. 1599 проекта Гражданского уложения <10> предусматривалась возможность обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору заключить в будущем основной договор с теми же последствиями неисполнения этих обязанностей, которые присущи для задатка по любому гражданско-правовому договору, В.В. Витрянский полагает, что "действующий ГК, хоть и не содержит аналогичных норм, но не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора" <11>. Р. Егоров, также не сомневающийся в правомерности обеспечения задатком предварительных договоров, предлагает, "дабы избежать ответственности за действия продавца, рекомендовать риелторам использовать предварительные договоры между продавцом и покупателем, задаток по которым принимается от имени продавца агентом (т.е. риелтором. - Е.Н.). Тогда обязательства возникают у продавца непосредственно перед покупателем, и при неосновательном отказе от договора именно продавец будет выплачивать покупателю задаток в двойном размере" <12>. Возможность обеспечения предварительного договора задатком допускают С. Цыганков <13>, К.И. Скловский <14>.

--------------------------------
<10> Имеется в виду неофициальное издание проекта Гражданского уложения России, внесенного 14 октября 1913 г. в Государственную Думу, осуществленное В.Э. Герценбергом и И.С. Перетерским (СПб., 1914).

<11> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 485.

<12> Егоров Р. Указ. соч. С. 23.

<13> См.: Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право. 1999. N 11. С. 89.

<14> См.: Скловский К., Цокур О. Предварительный договор: задаток и убытки // Бизнес-Адвокат. 2002. N 1. С. 10.

Сторонники противоположной точки зрения полагают, что специфика предварительного договора не позволяет использовать задаток в качестве обеспечения обязательства, порождаемого как этим договором, так и тем основным договором, который в соответствии с предварительным должен быть заключен впоследствии <15>. Е.И. Мелихов также указывает на неразрешимые проблемы, которые неизбежно возникают при попытке обеспечить задатком исполнение предварительного договора, и приходит к выводу, что в рамках предварительного договора платежная функция задатка реализована быть не может. В то же время его позицию нельзя признать до конца последовательной, поскольку он допускает использование конструкции задатка для обеспечения предварительных договоров как непоименованный в ГК "гибридный" способ, объединяющий задаток и неустойку, предлагая не называть в договоре такой способ задатком, поскольку это может повлечь недействительность соглашения о задатке <16>.

--------------------------------

<15> См., напр.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2004. С. 85.

<16> См.: Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. N 4; СПС "КонсультантПлюс".

Некоторые авторы занимают промежуточную и достаточно невнятную позицию, которую сложно комментировать и которая может весьма озадачить риелторов, и без того испытывающих трудности в правоприменении, особенно если учесть, что многие из них не имеют фундаментального юридического образования. "Когда обеспечиваемого обязательства вообще нет, все средства обеспечения теряют смысл, поскольку объективно нельзя обеспечивать "ничто". Иначе выглядит ситуация, когда что-то уже имеется в проекте, хотя формально еще не "родилось", - пишет М. Ермошкина. И полагает, что в принципе можно обеспечивать задатком предварительный и одновременно еще "не родившийся" (по терминологии М. Ермошкиной. - Е.Н.) основной договор, если признать, что "три функции задатка фактически распределяются между двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным" и "переход суммы задатка из одного обязательства (предварительного договора) в другое (основной договор) можно рассматривать как зачет по умолчанию..." <17> (?!).

--------------------------------

<17> Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость // ЭЖ-Юрист. 2005. Август. N 32. С. 4.

Неудивительно, что при таком разнобое мнений в научной литературе соответствующее положение присуще и судебной практике. Так, например, по одному судебному спору арбитражный суд отказал во взыскании суммы задатка, которым стороны обеспечили заключение в будущем договора купли-продажи нежилого помещения, в двойном размере лишь по причине недоказанности факта передачи этой суммы <18>, тогда как в данном случае вообще не было оснований квалифицировать уплаченную сумму в качестве задатка ввиду отсутствия договора купли-продажи недвижимости. В другом случае суд принял решение о взыскании с несостоявшегося продавца квартиры в двойном размере суммы, которую потенциальные стороны договора купли-продажи квалифицировали как задаток в предварительном договоре, предусматривающем заключение в будущем договора купли-продажи, который не был заключен по причинам, зависящим от потенциального продавца <19>. Между тем спорная сумма в данном случае не являлась задатком, ибо не имела и не могла иметь ни одной из функций задатка, указанных в ст. 380 ГК, а потому решение суда не соответствует закону.

--------------------------------

<19> См.: Обзор судебной практики по гражданским делам Республики Татарстан // ЭЖ-Юрист. 2006. Апрель. N 15.

Более того, когда речь идет о договоре купли-продажи жилых помещений или предприятий (п. 2 ст. 558, п. 3 ст. 560, п. 3 ст. 433 ГК), следует иметь в виду, что договор считается заключенным лишь с момента государственной регистрации договора, что уже само по себе исключает легитимность задатка, одной из функций которого является доказательство заключения договора, до такой регистрации. "Задатком не может обеспечиваться договор о приобретении жилого помещения до его государственной регистрации. Соглашение о задатке, имея акцессорный характер, оказывается ничтожным в связи с отсутствием основного обязательства. Денежные средства, выданные в качестве задатка, подлежат возврату покупателю. При этом причины неисполнения основного договора не имеют значения, так как незаключенный договор не порождает обязательств сторон по его исполнению" <20>.

--------------------------------

<20> Скловский К., Цокур О. Указ. соч. С. 10.

При заключении договоров купли-продажи иного недвижимого имущества обязательна письменная форма, несоблюдение которой влечет недействительность сделки. Соответственно, и любые ссылки сторон в судебных спорах на то, что наличие задатка является доказательством заключения договора купли-продажи недвижимости, безосновательны <21>. Задаток действительно может служить одним из доказательств самого факта заключения договора, причем даже при несоблюдении требуемой законом письменной формы договора, на что справедливо обращал внимание О.С. Иоффе <22>, но лишь в случаях, когда письменная форма договора не является обязательным условием его заключения (п. 3 ст. 433 ГК).

<22> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 167. См. также: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М.: Статут, 2001. С. 603.

Представляется, что применительно к действующему законодательству ответ на вопрос о возможности обеспечения задатком предварительного договора (а точнее, возникающего из него обязательства) может быть только отрицательным. Предварительный договор по своей юридической природе относится к организационным договорам <23>, т.е. не является имущественным, не предусматривает и не может предусматривать передачу имущества (в том числе денежных сумм) одной стороной другой, а потому не может быть обеспечен задатком - денежной суммой, выдаваемой одной стороне другой в счет причитающихся с нее по договору платежей (ст. 380 ГК). Невозможно при заключении предварительного договора обеспечить задатком и основное обязательство, ибо его еще нет, оно может возникнуть только из основного договора купли-продажи недвижимости и, следовательно, не ранее его заключения <24>. Поскольку же конститутивными признаками задатка являются доказательство заключения договора (в данном случае купли-продажи недвижимости) и частичное исполнение уже возникшей из него обязанности по уплате денег, то до заключения основного договора и возникновения в силу него обязанности покупателя по оплате недвижимости любые платежи будущего (возможного) покупателя не могут квалифицироваться как задаток: "Нельзя обеспечить задатком обязательство, которого еще нет" <25>.

--------------------------------

<23> Неимущественные гражданско-правовые связи подверглись наиболее полной классификации в работах О.А. Красавчикова, выделявшего кроме личных неимущественных отношений отношения организационные, которые призваны как бы обслуживать иные общественные отношения и представляют собой определенное организационно-правовое средство, используемое сторонами в целях упорядочения, нормализации своих основных, организуемых отношений (см.: Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. N 10. С. 53, 55, 57; Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Антология уральской цивилистики: 1925 - 1989: Сб. статей. М.: Статут, 2001. С. 156 - 165; Он же. // Труды Свердл. юрид. ин-та. Вып. 13. 1970. С. 18 и сл.; Красавчиков О.А. Структура предмета гражданско-правового регулирования социалистических общественных отношений // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды. В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2005. С. 28 - 44). В настоящее время точка зрения О.А. Красавчикова поддержана многими учеными.

<24> Подробнее об этом см.: Цыганков С. Указ. соч.

<25> Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 85.

Таким образом, при существующей в ГК конструкции задатка и предварительного договора последний может быть обеспечен в своем исполнении неустойкой, но не задатком. Несомненно, это снижает гарантированность исполнения предварительного договора, стороны которого (или хотя бы одна из них) обычно стремятся обеспечить его исполнение контрагентом, убедиться в серьезности его намерений и с этой целью связать его перспективой потери существенных денежных сумм при отказе от заключения основного договора. И, видимо, было бы целесообразно предусмотреть в ст. 429 ГК возможность обеспечения задатком предварительного договора, исключив одновременно из п. 1 ст. 380 ГК обязательность платежной функции задатка по отношению к предварительным договорам.

При действующей же пока редакции ст. 380 ГК риелторам можно посоветовать рекомендовать своим клиентам (будущим продавцам и покупателям) "скреплять" свой предварительный договор (наряду с неустойкой) параллельным непоименованным (т.е. не предусмотренным в законе, но и не противоречащим ему в силу подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК) договором - в письменной форме или путем расписки продавца - о передаче ему покупателем денежной суммы в счет будущего договора. Можно включить это условие и непосредственно в текст предварительного договора, ни в коем случае не именуя соответствующую денежную сумму задатком. Если основной договор по любым причинам (зависящим или не зависящим от любой из сторон) впоследствии не состоится, покупатель вправе будет истребовать переданную денежную сумму (в одинарном размере) обратно, и в случае спора суд должен будет применить нормы гл. 60 ГК о неосновательном обогащении ответчика (несостоявшегося продавца).

В некоторых случаях риелторские фирмы, учитывая юридическую "зыбкость" квалификации в качестве задатка взимаемых с потенциальных покупателей денежных сумм в доказательство серьезности их намерений, пытаются обеспечить включение в предварительные договоры с клиентами (или между клиентами - продавцом и покупателем) условие о том, что в случае отказа впоследствии покупателя от заключения договора купли-продажи задаток трансформируется в отступное (ст. 409 ГК). В принципе задаток может превращаться в отступное (использоваться в качестве такового) <26>. Однако для этого необходима легитимность прежде всего самого задатка. Поскольку же по обоснованным выше причинам ему нет места ни в отношениях риелторов с клиентами, ни в предварительных договорах, то и указанное выше в данном случае лишено смысла.

--------------------------------

<26> Подробнее об этом см.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 168; Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 85 - 87.

В заключение следует отметить, что термин "задаток" в действующем гражданском законодательстве неоднозначен, как, впрочем, и целый ряд иных гражданско-правовых дефиниций (предприятие, полномочие, представительство, товарищество и др.). В литературе уже справедливо отмечалось, что для обозначения не совпадающих между собой правовых понятий не следует применять один и тот же термин <27>. Однако на практике приходится считаться с тем, что в один и тот же термин законодатель вкладывает нетождественное содержание, причем в рамках даже одной и той же отрасли законодательства.

--------------------------------

<27> См., напр.: Пиголкин А.С. Юридическая терминология и пути ее совершенствования // Ученые записки ВНИИСЗ. М., 1971. С. 20.

В п. п. 4, 5 ст. 448 ГК задатком именуется предварительный денежный взнос, обязательный для участия в торгах. Исходя из этого, ряд авторов отождествляет задаток как условие участия в торгах и задаток по ст. 380 ГК. Так, авторы одного из комментариев к ГК, называя функции задатка, перечисленные в ст. 380 ГК, в то же время пишут, что "в последние годы задаток в основном активно применяется при проведении различных конкурсов и аукционов, в том числе в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации; при заключении договоров купли-продажи жилых и нежилых помещений, аренды нежилых помещений, найме жилых помещений, подряде" <28>. Иными словами, авторы не видят юридической разницы между "классическим" задатком, предусмотренным в ст. 380 ГК, и денежным взносом для участия в торгах. Между тем эти одинаковые по звучанию термины имеют разное юридическое содержание. "Задатком, - справедливо отмечает Б.М. Гонгало, - могут обеспечиваться только договорные обязательства (п. 1 ст. 380 ГК). Между организатором и участником торгов договора не существует" <29>. В п. 4 ст. 448 ГК предусмотрено предварительное внесение участниками торгов задатка, который возвращается, если торги не состоялись или если внесший его участник не выиграл торги. Между организатором торгов и их участниками договора нет, задатком же могут обеспечиваться только договорные обязательства, причем обязательно предусматривающие уплату денег <30>. Применительно к торгам задаток демонстрирует серьезность намерений участников торгов, стимулирует заключение договора участником, выигравшим торги под угрозой потери внесенного задатка, и тем самым имеет определенные общие черты с задатком как способом обеспечения исполнения обязательств, предусмотренным в ст. 380 ГК, но таковым не является, так как не выступает доказательством заключения договора (на момент внесения задатка под будущие торги договора нет), а потому не несет ни платежную, ни обеспечительную функцию (поскольку еще нет договора, то нет и обязанности платить, равно как и обеспечивать нечего).

--------------------------------

<28> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части 1 (постатейный) / Под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского

<29> Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 79.

Примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<30> О природе правовой связи между участниками торгов и их организаторами см.: Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 3 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. С. 210 - 211; Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд. М., 2006. С. 609 - 613; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 181 - 184; Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 79.

--------------------------------

Автор - Е.Л. НЕВЗГОДИНА

Невзгодина Елена Львовна, заслуженный юрист РФ, кандидат юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права Омского государственного университета им. Ф.М. Достоевского.

 







Рейтинг@Mail.ru
eXTReMe Tracker









Список терминов
определений
и понятий


Народная БД ПРАВДОМ