Глава 5 ФОРМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ

§ 18. Государственная защита прав

48. Общий характер государственной защиты прав. Исторически процесс развился путем вытеснения и дисциплинирования первоначального самоуправства и превращения государством борьбы сторон в рассмотрение споров органами государства. Формально магистрат и в классическом праве сохранял за собой ведение только предварительного процесса, где точно устанавливались правовые основания спора между сторонами и указывались средства его разрешения. Но этого было достаточно, чтобы обратить все фазы суда в орудие классового принуждения и проводить через суд выгодные для господствующей верхушки юридические воззрения и нормы.

49. Юрисдикция. Право государственных судебных магистратов организовывать для разрешения каждого отдельного спора судебное разбирательство присяжных судей, решающих дело по существу, называется юрисдикцией (iurisdictio). В тесном смысле она обозначает содействие магистрата по организации суда (iudicium) по делу и принадлежала только магистратам, располагавшим высшей властью (imperium). Магистраты, которые пользовались высшей властью (консулы, преторы), имели право организовывать присяжные суды по спорам частных лиц. Когда юрисдикция сосредоточилась в руках претора, установилось формальное понятие юрисдикции. Судебное разбирательство считалось законным (iudicium legitimum), если оно было организовано в Риме или в пределах первого помильного камня от Рима (domi), между римскими гражданами, с участием одного судьи, тоже римского гражданина.

Всякое другое разбирательство, в котором отсутствовало одно из этих требований, считалось вытекающим непосредственно из высшей власти (iudicia imperio continenta); к этой юрисдикции общие процессуальные правила не применялись.

50. Подсудность. Принципиально все дела между гражданами могли разбираться только городскими магистратами Рима или того города, в котором лицо имело право гражданства и свое местожительство - forum originis и forum domicilii.

Incola et his magistratibus parere debet, apud quos incola est, et illis, apud quos civis est (D. 50. 1. 29).

(Местный житель обязан подчиняться и тем магистратам, где он проживает, и тем, где является гражданином.)

Эти общие правила подсудности применялись соответствующим образом и во всех римских провинциях. Однако для римских граждан, проживавших в провинциях, была открыта возможность требовать перенесения их споров на рассмотрение городских магистратов Рима. Roma communis nostra patria est, Рим - наше общее отечество (D. 50. 1. 33). И обратно, ответчик, временно пребывавший в Риме по разным причинам (как свидетель, арбитр или судья), имел право просить о переносе процесса на место своего жительства (D. 5. 1. 2. 3). Применялись также правила специальной подсудности по роду дел. Таковы - подсудность по месту исполнения в исках из договоров; по месту совершения деяния при исках из недозволенных действий. В общем, однако, правила о подсудности не имели в Риме принудительного характера. Соглашение сторон могло сделать некомпетентного магистрата уполномоченным на организацию суда, превышающего его компетенцию.

Consensisse autem videntur, qui sciant se non esse subiectos iurisdictioni eius et in eum consentiant (D. 5. 1. 2. pr.).

(Считаются, однако, согласившимися те, кто, зная, что они не подлежат его юрисдикции, все же согласились на него.)

51. Судьи единоличные и коллегиальные. Судьей по всем спорам вообще мог быть всякий взрослый римский гражданин. Обычно его выбирали из лиц, внесенных в особые списки, составлявшиеся по соображениям политики то из сенаторов, то из всадников. Функционировал судья один (unus iudex) или в коллегии и назначался претором индивидуально для каждого дела. Судья, который мог решать дела по свободному усмотрению (arbitrium), назывался arbiter и обычно назначался в тех спорах, где дело шло о производстве оценок, установке меж, разделе.

52. Ius и iudicium. Легисакционный и формулярный процессы. Исторически выработалось разделение процесса на две фазы: а) перед магистратом - in iure и б) перед судьей (apud iudicem).

Судебная функция магистрата in iure состояла в обязанности дать правильную юридическую формулировку спору сторон. В начале республики стороны должны были пользоваться устными формулами - строго согласованными с текстом законов, за чем и следил претор и почему производство in iure называлось легисакционным (legis actio).

Легисакционный процесс отличался строгим формализмом и обеспечивал защиту лишь в пределах узкого круга случаев, подходивших под букву закона. Развивавшийся оборот, обострявшиеся противоречия интересов различных группировок рабовладельцев требовали более гибкой процессуальной защиты. В практике перегринского претора (воспринятой потом и городским претором) стал складываться новый порядок производства, получивший название формулярного от письменных формул, которые претор давал судье в качестве программы, и вместе с тем директивы, на основе которой следовало вынести решение по делу.

Преимущество нового порядка состояло в том, что претор не был связан буквой закона, а давал формулу или отказывал в иске, исходя из всех конкретных обстоятельств дела. Учитывая запросы жизни, претор иногда отказывал в иске, когда по букве закона его следовало бы дать, и давал иск в случаях, не предусмотренных в законе. Закон Эбуция (середина II в. н.э.) предоставил сторонам факультативно пользоваться такого рода формулами; но вскоре формулярный процесс совершенно вытесняет легисакционный.

53. Суд как орган принудительного осуществления прав. Юристы II - III вв. н.э. говорили: iudicio contrahimus - судебным разбирательством мы вступаем в договор. Но, конечно, не договор, а власть магистрата заставить ответчика согласиться на процесс имела решающее значение. Еще в эпоху XII таблиц были ясно видны черты суда как органа принудительного осуществления права. Ответчик, которого истец вызывал в суд (in ius vocatio), представлял за себя поручителя. Последний перед магистратом принимал на себя дополнительную ответственность за явку ответчика в назначенный судом срок. Эта гарантийная форма вызова была лишь прикрыта особым производством внешне договорного характера - vadimonium, о которой Гай сообщает:

Cum autem in ius vocatus fuerit adversarius, neque eo die finiri potuerit negotium, vadimonium ei faciendum est, id est ut promittat se certo die sisti (4. 184).

(Когда ответчик был вызван в суд, но дело не могло быть закончено в тот же день, ему надлежало проделать vadimonium, т.е. он должен был обещать явиться в суд к определенному дню.)

Ответчик представлял поручителей и обещал явиться в срок. Такое же vadimonium применялось, когда ответчик осуществлял указанное выше право перенести процесс к месту его жительства (п. 50).

Позднее этот порядок вызова в суд вышел из употребления и заменялся по виду соглашением ответчика с истцом о вступлении его в данное процессуальное отношение, а по существу была установлена обязанность ответчика вступить в процесс (п. 71).