Глава 18. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РИМСКОГО НАСЛЕДСТВЕННОГО ПРАВА
§ 78. Понятие и формы завещания
239. Определение завещания. Ульпиан так определял завещание:
Testamentum est mentis nostrae iusta contestatio in id
sollemniter factum, ut post mortem nostram valeat (D. 20. 1. 1).
(Завещание есть правомерное выражение воли, сделанное
торжественно для того, чтобы оно действовало после нашей смерти.)
Это определение неточно, в нем нет указания на основное
содержание римского завещания: на heredis institutio, назначение наследника,
т.е. универсального правопреемника наследодателя. Между тем без такого
назначения нет и завещания. Первоначально требовалось назначение в торжественной
форме: Titius heres meus esto или Titium heredem esse iubeo. Только с 339 г. (C.
6. 3. 15) было предоставлено назначить наследника в любых выражениях.
Для того чтобы завещание произвело юридический результат, на
который оно направлено, необходимо было, чтобы а) оно было совершено в
установленной форме; б) лицом, обладающим так называемой активной завещательной
правоспособностью (testamenti factio activa); в) с назначением наследником лица,
обладавшего пассивной завещательной правоспособностью (testamenti factio
passiva) (п. 241 и сл.).
Надо было также, чтобы надлежащим образом составленное
завещание не оказалось в дальнейшем до смерти завещателя пораженным одним из
обстоятельств, которые могли лишить его силы.
240. Формы завещания. По свидетельству Гая (2. 100), в
древнейшем праве существовали две формы завещания: а) testamentum comitiis
calatis и б) testamentum in procinctu. Та и другая форма была выражением воли
наследодателя перед римским народом. Однако порядок совершения этих двух видов
завещания, так же, как и условия, в которых они совершались, были различны.
(1) Завещание comitiis calatis совершалось в народном
собрании по куриям, которое созывалось для этого два раза в год. Завещатель
устно выражал свою волю, т.е. прежде всего назначал себе наследника, а кроме
того, мог распорядиться о выдаче наследником легатов, мог назначить опекуна жене
и несовершеннолетним детям и т.п., а затем обращался к народу с просьбой,
по-видимому, в таких приблизительно выражениях: ita do, ita lego, ita testor,
itaque vos, Quirites, testimonium mini perhibitote - так я передаю имущество,
отказываю, завещаю, и вы, квириты, засвидетельствуйте это.
В более позднее время это обращение к народу и самое участие
народа в совершении завещания стали простой формальностью. Но в древнейшие
времена это было, разумеется, не так. Однако в литературе нет единодушного
взгляда на сущность завещания comitiis calatis. В то время как одни ученые (Зом,
Шулин) усматривают в этом завещании не что иное, как arrogatio, т.е. введение
постороннего лица в семью для сообщения ему прав наследника по закону, другие
(Жирар, Покровский) считают testamentum comitiis calatis завещанием в
собственном смысле, не продолжением, а отступлением от порядка наследования по
закону, для санкции которого и требовалось согласие народа. Народ мог и
отвергнуть rogatio наследодателя и, вероятно, отвергал ее, когда ее содержание
не соответствовало обычаям и господствовавшим воззрениям. Многие историки
римского права (Иеринг, Зом, Миттейс) полагают, что это право сохранялось за
народным собранием еще во время издания законов XII таблиц.
Однако римские юристы усматривали в словах законов XII таблиц
"uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto" признание свободы
завещательных распоряжений. Помпоний говорил, что эти слова облекли завещателя
"широчайшей властью". Поэтому и некоторые историки римского права (Жирар)
считают, что уже в эпоху законов XII таблиц завещание в народном собрании было
только публичным заявлением частной воли. Как бы то ни было, но таким оно,
несомненно, стало в более позднее время.
(2) Второй формой древнейшего завещания было завещание in
procinctu (по словам Гая, procinctus есть готовое к походу, вооруженное войско -
expeditus et armatus exercitus) (2. 101).
Обе древнейшие формы завещания представляли ряд недостатков:
а) обе формы неизбежно влекли за собою гласность завещательных распоряжений,
которая не всегда соответствовала интересам завещателя; б) testamentum comitiis
calatis могло совершаться только дважды в году в определенные дни, a testamentum
in procinctu было недоступно лицам, не входившим в состав войска, в частности
старикам и больным, т.е. тем, кто был особенно заинтересован в совершении
завещаний.
Практика нашла способ удовлетворить соответствующие интересы,
использовав здесь, как и в ряде других случаев, mancipatio. Testamentum per
mancipationem или testamentum per aes et libram заключалось в том, что
завещатель передавал посредством mancipatio все свое имущество доверенному лицу,
familiae emptor <*>, который обязывался выполнить распоряжения, делавшиеся тут
же завещателем. Держа в руках слиток металла, в присутствии пяти свидетелей и
libripens, familiae emptor произносил формулу mancipatio, приспособленную для
данного случая: