§ 122. Неустойка (stipulatio poenae)

404. Неустойкой называется принимаемое на себя должником обязательство уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка заключалась в форме стипуляции:

Pamphilium dari spondes? Si non dederis, centum dare spondes?

(Обязуешься ли дать раба Памфила? На случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто?)

По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo - обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную стипуляцию дать Памфила, подкрепленную добавочной стипуляцией, изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай неисполнения.

Более сжатая формула сводилась к одной условной стипуляции:

Si Pamphilum non dederis, centum dari spondes? (D. 45. 1. 115. 2).

(Если не дашь раба Памфила, обязуешься ли дать сто?)

Если основное обязательство недействительно, как противоречащее добрым нравам, то и условие о неустойке недействительно.

Например, как мы видели, нельзя обусловить неустойку на случай невступления в брак с данным лицом; недействительно условие о неустойке следующего содержания:

Si heredem me non feceris, tantum dare spondes? (haec stipulatio) inutilis est, quia contra bonos mores est (D. 45. 1. 61).

(На случай, если ты меня не назначишь наследником, обязуешься ли уплатить столько-то? (Такая стипуляция) недействительна, как противная добрым нравам.)

Но были договоры, которые добрым нравам не противоречили, но все же римским правом не признавались. Речь идет о договорах в пользу третьих лиц: они не признавались в силу старинного правила: alteri stipulari nemo potest (D. 45. 1. 38. 17). Это правило, в свою очередь, коренилось в строгом индивидуализме римского права, которое выставляло требование:

Ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest; ut alii detur, nihil interest mea (D. 45. 1. 38. 17).

(Пусть каждый приобретает для себя то, в чем именно он имеет интерес; мне дела нет до того, чтобы другому было дано.)

Но потребности оборота были сильнее этого консерватизма. Ульпиан, приведя эти слова, добавляет: "Plane si velim hoc facere..." (" А все же, если я хочу это сделать?").

Мы видим здесь, как жизнь вступает в столкновение со старой нормой. Юрист приходит на помощь советом: poenam stipulari conveniet - нужно скрепить обязательство неустойкой. Таким образом неустойка помогала закрепить договор, который сам по себе не пользовался защитой.

Римские юристы ставили себе вопрос в отношении неустойки на случай неисполнения обязательства о передаче раба. Подлежит ли взысканию -

et homo et pecunia aut homo aut pecunia (D. 45. 1. 115. 2.).

(и раб и неустойка в денежной сумме, или же: или раб, или неустойка.)

Другими словами: взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным требованием, или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения, допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон (cum id actum est ut...) или от редакции условия о неустойке (si ita cautum est). Это можно подтвердить примером одного из наиболее ранних случаев применения неустойки, который относится ко временам республиканского юриста Алфена Вара: два учителя составили товарищество по обучению языковедению - ut grammaticam docerent - с тем, чтобы заработки делить пополам, установив при этом неустойку в 20 тысяч за нарушение договора.

Юрист считает:

Non utriusque rei promissorem obligari ut ea daret faceret et, si non fecisset, poenam sufferret (D. 17. 2. 71. pr.).

(Должник не обязан к тому и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате неустойки за неисполнение.)

В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по договору товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке, поскольку этим условием новируется и поглощается основное обязательство по исполнению.