§ 162. Furtum

585. Содержание furtum. Своеобразен и интересен и второй известный уже законам XII таблиц деликт; воровство, furtum. Основной деликт против собственности furtum не совпадал, однако, с кражей в современном смысле. Его содержание было шире: это был деликт против имущественных прав вообще.

Павел говорил, что -

furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve (D. 47. 2. 1. 3).

(кража есть намеренное в целях создания для себя выгоды присвоение себе или самой вещи, или даже пользования ею, либо владения.)

Таким образом, для наличия furtum нужно было намерение создать для себя имущественную выгоду противоправным воздействием на чужую и, согласно возобладавшему взгляду юристов, движимую вещь, нужен был animus furandi. Нужно было, чтобы нарушитель действовал invito domino, т.е. против воли собственника. Но самая contrectatio могла заключаться не только в тайном похищении вещи, подобно современной краже, не только в присвоении найденной вещи и не только в деянии раба, который, совершая побег, сам похищал себя у господина (D. 47. 2. 61), но также и в действиях, которые в современном праве были бы признаны присвоением, растратой или мошенничеством.

Более того, с некоторого времени наряду с furtum rei появился furtum usus, деликт, заключавшийся в противоправном пользовании вещью, например со стороны депозитария, принявшего вещь на хранение без права пользования ею со стороны нанимателя или ссудополучателя, которые пользуются чужой вещью противно договору найма или ссуды, а также furtum possessionis, заключавшийся в лишении владения вещью лица, управомоченного на такое владение, например залогодержателя по ручному залогу, добросовестного владельца, у которых вещь должна быть отобрана не иначе как по суду, и т.п.

586. Furtum manifestum и nec manifestum. По законам XII таблиц furtum влек за собой штрафной иск, actio furti, направленный на уплату двойной стоимости похищенной вещи (in duplum), если это был furtum nec manifestum, т.е. когда вор не был пойман с поличным.

При наличии же furtum manifestum, т.е. в случае, когда вор пойман с поличным, он подвергался телесному наказанию. Этим наказанием могло быть даже немедленное убийство вора в случаях вооруженной или ночной кражи. В остальных случаях furtum manifestum магистрат отдает - addicit вора потерпевшему, и было спорно, становился ли вор немедленно рабом потерпевшего или пребывал в течение 60 дней в правовом положении iudicatus, т.е. должника, который в случае невыкупа его в течение указанного срока третьим лицом мог быть продан в рабство trans Tiberim (Гай. 3. 189).

С различиями в последствиях furtum nec manifestum и furtum manifestum связаны и постановления законов XII таблиц о порядке производства обыска. Первый - торжественный с соблюдением особых формальностей, обыск lance licioque влек за собою ответственность, как за furtum manifestum лица, у которого украденная вещь была обнаружена путем такого обыска. Второй вид обыска, производившегося без соблюдения особых формальностей, но в присутствии свидетелей, влек за собою ответственность по actio furti concepti in triplum, т.е. в размере тройной стоимости похищенной вещи, лица, у которого эта вещь была обнаружена и которое вправе было предъявить в порядке регресса actio furti oblati в том же размере к тому, у кого вещь была им добросовестно приобретена.

На почве преторских реформ система штрафных исков из furtum изменилась: наряду с actio furti nec manifesti in duplum, c actio furti concepti и actio furti oblati in triplum претор, упразднив телесное наказание за furtum manifestum и приравнивавшиеся к нему случаи, ввел для всех этих случаев три иска in quadruplum: actio furti manifesti против вора, задержанного с поличным, actio furti non exhibiti против того, у кого вещь была обнаружена путем обыска, и actio furti prohibiti против того, кто сопротивлялся такому обыску.

Но уже задолго до времени Юстиниана actiones furti concepti, oblati, prohibiti, non exhibiti отпали, и в праве Юстиниана сохраняется единый штрафной инфамирующий иск actio furti против воров, пособников и укрывателей, направленный на взыскание двойной стоимости вещи в случаях furtum nec manifestum и четверной в случаях furtum manifestum. Этот иск может быть предъявлен не только собственником, но и владельцем вещи, и detentor'ом, и вообще любым лицом, интересы которого нарушены furtum'ом.

Существование наряду с штрафным иском actio furti также и actiones rei persecutoriae обусловливалось простым и очевидным положением: воровство не может служить основанием возникновения права собственности. Поэтому, независимо от ответственности по actio furti, вор обязан возвратить похищенную вещь. Ее возвращение обеспечивали на общих началах виндикации, actio ad exhibendum, interdictum utrubi, а также иски из договоров, на основании которых вещью обладало лицо, совершившее furtum usus: actio depositi directa, actio commodati directa и т.п.

Но в тех случаях, когда предъявление этих исков было невозможно, как, например, предъявление виндикации после гибели похищенной вещи, потерпевший вынужден был ограничиться предъявлением actio furti. В целях ее восполнения и была введена condictio furtiva, которую собственник похищенной вещи, но не другое потерпевшее лицо, был вправе предъявить вместо виндикации. Явно противореча общим началам, согласно которым право собственности защищалось не обязательственным, а вещным иском, condictio furtiva была вместе с тем чистой actio rei persecutoria: в отличие от штрафной actio furti, этот иск прекращался не смертью, a capitis deminutio ответчика, а равно и возмещением вреда одним из лиц, совместно причинивших его, и не мог быть предъявлен в качестве actio noxalis.